Perspectivas de la “maternidad subrogada” en España: la incidencia de la sentencia de Estrasburgo en el “caso Paradiso”

Autor: José Antonio Díez, Profesor Adjunto de Filosfía del Derecho (UNIR)

(Artículo publicado en UNIR Revista http://www.unir.net/revista/ )

“Lo peor que le puede pasar a un recién nacido es que le separen de su madre”.

(Dr. Nils Bergman, neonatólogo)

Esta revista ha publicado recientemente algunas noticias sobre la maternidad subrogada (en adelante, MS), relativas tanto los aspectos éticos[1], como a las novedades legislativas en el Derecho comparado[2]. En este “post” trataré de aportar algunas consideraciones sobre las propuestas políticas que se están debatiendo en nuestro país sobre una eventual legalización de esta práctica -sin obviar los antecedentes legislativos y jurisprudenciales- y la incidencia que pueda tener en una futura regulación la recientísima sentencia dictada por el Tribunal de Estrasburgo en el caso Paradiso-Campanelli contra Italia[3], que ventilaba la demanda de una pareja a la que la Justicia italiana denegó la inscripción de un niño gestado en Rusia mediante técnicas de MS.

Antes de desarrollar estas ideas, parece oportuno ofrecer una definición, en términos jurídicos, de la MS. En una sentencia del 2011, la Audiencia Provincial de Valencia la definía como “(…) un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos»[4].

El debate actual en España:

La posibilidad de una futura regulación de la MS en nuestro país ocupa en las últimas semanas la cabecera de muchos medios de comunicación, y ha estado precedido por la aprobación en algunos Parlamentos autonómicos de iniciativas favorables a esta práctica.

Resulta llamativo (y más en un país como el nuestro, donde el debate ideológico está de ordinario encasillado en posiciones políticas muy marcadas y la “transversalidad” brilla por su ausencia) que este tema suscite un paradójico rechazo entre posturas de izquierda y feministas[5] y adhesiones -entre tibias y entusiastas- en políticos de corte presuntamente conservador.

Desde el Gobierno, el ministro de Justicia anunció en diciembre pasado que, antes o después, se deberá afrontar la regulación de esta nueva realidad social y “establecer algunos límites para evitar que haya un mercadeo, que se convierta en un negocio el encargo de una gestación”. Más lejos, han ido algunos responsables del PP, como Javier Maroto, quien, con vistas al futuro Congreso nacional de su partido, ha adelantado que presentará enmiendas para su legalización porque: “La maternidad subrogada ha permitido tener hijos a muchas familias con garantías protegiendo a los progenitores y a los niños” y, además, se ha “demostrado que tienen un carácter altruista” (sic).

Legislación y jurisprudencia española.

En España está prohibida expresamente la gestación por sustitución. La ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas reproducción humana asistida (LTRHA) establece en el artículo 10, que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero.    En consecuencia, “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Tres años después, las reclamaciones de algunas parejas que deseaban inscribir en España a sus hijos gestados mediante MS, llevó a la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) a dictar una Resolución, con fecha 18 de febrero de 2009, que permitía la inscripción en el Registro Civil español de los niños nacidos por maternidad subrogada en el extranjero, estableciendo una serie de condiciones. Posteriormente, una Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de los nacidos mediante gestación por sustitución estableció los requisitos para la correcta inscripción de su filiación. Para una parte de la doctrina, esta Instrucción, vendría a legalizar de facto la gestación subrogada, basándose en la obligación de garantizar el interés superior del menor.

Sin embargo, la resolución de la DGRN, tras ser recurrida por el Ministerio Fiscal, fue revocada por la sentencia de 15 de septiembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia quien, al amparo del principio de jerarquía normativa, estimó que debía otorgarse preferencia al art. 23 de la Ley de Registro Civil, que establece que “Las inscripciones podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española». Con posterioridad, la STS de 6 de febrero de 2014[6], confirmó la sentencia de instancia, revocando la Resolución de 2009 y anulando la Instrucción de 2010. Este pronunciamiento paralizó e, incluso, denegó las inscripciones en los consulados a partir de ese momento, dejando como única alternativa que el padre biológico acreditara genéticamente su paternidad inscribiendo al niño, y que el otro lo adoptara como sucede en otros países.

El Supremo consideró “(…) contrario a nuestro orden público el reconocimiento por las autoridades del Registro Civil español de la inscripción del nacimiento de los menores, sin que también se exija que en el Registro extranjero existan garantías análogas a las establecidas en España y que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española”. No admitió el argumento del “interés superior del menor” como medio para conseguir resultados contrarios a la ley, pues “la aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma, y que el establecimiento de una filiación que contradiga los criterios previstos en la ley para su determinación supone también un perjuicio para el menor”.

Legislación internacional:

Hasta el presente, el ordenamiento y las declaraciones de las instancias internacionales, son coincidentes en tres presupuestos que se verían seriamente comprometidos por la legalización de la MS: 1. La prohibición de comerciar con cuerpo humano (entre otros, art. 21  del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, de 4 de abril de 1997, y art. 3 de Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea); 2. El derecho de los hijos a conocer su origen y la identidad progenitores (artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989); 3. Nulidad de contratos o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer (art. 15 de la Convención para la eliminación de la discriminación de la mujer, de 1979)

Por su parte, el Parlamento Europeo ha mantenido una postura constante de oposición a la MS desde que lo abordó por vez primera en 1989[7], hasta las recomendaciones contenidas en el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo[8] (Diciembre de 2015, n. 115), que “condena la práctica de la gestación por sustitución, como contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima”; reitera la propuesta de prohibición de esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo.

De otra parte, el pasado 23 de noviembre la Comisión de Asuntos Sociales del  Consejo de Europa, decidió posponer sine die, un proyecto de resolución favorable a la maternidad subrogada, presentada por la diputada belga P. De Sutter[9], concluyendo que“a pesar de que hay una amplia mayoría en contra de la subrogación con fines lucrativos, tampoco deben permitirse los acuerdos de subrogación altruistas, ni se debería alentar a los Estados a que permitan este tipo de acuerdos, si quieren establecer unas normas mínimas con miras a la protección de las madres de alquiler y los niños nacidos por sustitución”[10].

La doctrina del TEDH sobre maternidad subrogada

Hasta la resolución del caso Paradiso, la doctrina del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) ha estado guiada por las sentencias de 26 de junio de 2014 de los casos Mennesson  y Labassee c/Francia[11] por la que se declara la violación del Art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH) sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar. Los recurrentes eran dos matrimonios franceses que contrataron en los Estados Unidos sendas gestaciones por sustitución, por implantación de embriones en el útero de otras mujeres. De dichas gestaciones nacieron, respectivamente, dos niñas gemelas y en el otro una niña, que fueron inscritos en Norteamérica. Sin embargo, la justicia francesa les denegó la inscipción de la filiación y Estrasburgo resolvió que se había vulnerado el art. 8 del CEDH , por el perjuicio que para el interés superior del menor se deriva del hecho de no poder obtener en Francia el reconocimiento de una filiación legalmente reconocida en el extranjero. En este caso, el TEDH antepuso los intereses de los menores nacidos por un proceso de maternidad subrogada al de las propias normas de acceso al registro de cualquier estado miembro de la Unión Europea.

Estas sentencias han ejercido una apreciable influencia en orden al reconocimiento y regulación de la MS España, en concreto, el Ministerio de Justicia se apresuró a anunciar el compromiso de adecuar la legislación española, de forma que se faciliten estas inscripciones[12].

En el caso Padiso-Campanelli, fallado en primera instancia el 27 de enero de 2015[13], la Corte había condenado a Italia a pagar 30.000 euros a otra pareja que había tenido un niño por MS en Rusia, al que se denegó la inscripción en Italia, al estimar que la retirada del niño había sido una violación del respeto a su vida privada y familiar (art. 8 CEDH). El TEDH admitió que la compra de un niño puede constituir el fundamento de una vida familiar protegida por el Convenio, si los compradores han «actuado como padres» durante unos meses. Dedujo de ese hecho que la protección de esta «vida familiar» tenía precedencia sobre el respeto del orden público y que era de interés para el niño ser planteado por sus compradores.

Posteriormente, la Gran Sala, revisó la sentencia, y dictó el 24 de enero de este año una importante decisión que revocaba la anterior, y declaraba que no hubo una violación por Italia de los derechos del Artículo 8 del CEDH.

Aunque esta última sentencia, no puede interpretarse como un rechazo a la legalización de la MS, ha entendido, contrariamente a su decisión anterior, que las autoridades italianas podían retirar legítimamente a los padres compradores la custodia de un hijo obtenido ilegalmente por MS, devolviendo, de ese modo, a los Estados europeos la posibilidad de luchar contra la subrogación internacional.

En este caso, la Corte aprecia algunas diferencias con las sentencias Mennesson y Labassée, en la medida en que el niño no tiene conexión biológica con los compradores italianos: fue “producido” por 49.000 euros por una sociedad moscovita con gametos de otras personas. Las autoridades italianas, al darse cuenta de la violación de las leyes internacionales y del orden público italiano, decidieron -en interés del niño- retirarle de la custodia de sus compradores para que lo pusieran en cuidado para su adopción. El niño había vivido menos de seis meses con sus compradores.

La Gran Sala apreció la falta de vida familiar, incluso de hecho (§ 157), entre los peticionarios y el niño, por la ausencia de vínculo biológico entre ellos, la corta duración de la relación y la «incertidumbre» de los lazos desde una perspectiva jurídica, y que «a pesar de la existencia de un proyecto parental y la calidad de los vínculos emocionales», sólo la vida privada del peticionario había sido afectada por el retiro del niño. sin que ese hecho significara una violación de sus derechos en el sentido del artículo 8 CEDH. Sin embargo, juzgó que el objetivo legítimo de la retirada del niño era la defensa del orden y la protección de los derechos y libertades de los demás, en particular la protección de los hijos en lo que respecta a la filiación, alterando la prioridad de intereses que habían manifestado las sentencias de 2014.  Además, consideró que las autoridades italianas habían alcanzado un equilibrio justo entre los diferentes intereses en juego, manteniéndose dentro del amplio margen de apreciación de disponen los Estados para regular esta materia.

El TEDH recuerda, en fin, que «(…) la Convención no reconoce el derecho a ser padre» y que «los intereses públicos» prevalecen sobre el «deseo de ser padres» de los peticionarios. Por otra parte, era legítimo retirar al niño, pues «acordar dejar que el niño se quedara con los solicitantes (…) habría equivalido a legalizar la situación creada por ellos en violación de importantes normas del derecho italiano» (§ 215).

La sentencia Paradiso no sienta, ni mucho menos, una doctrina firme sobre la legalidad de la MS. Como en otros casos donde se plantean supuestos conflictivos (aborto, matrimonio homosexual, eutanasia) para los que los Estados dan soluciones diversas, acaba apelando al principio del margen de discrecionalidad de las legislaciones internas, para no entrar del todo en el fondo de la cuestión. De todos modos, propone algunas claves y establece algunos límites para evitar una aceptación acrítica, por parte del legislador, de la regularización de la MS, en particular la apelación a una situación de hecho propiciada por los interesados y contraria al ordenamiento de un país, para imponerla al legislador en base a una lógica de “fait accompli”.

Por otro lado, en lo que atañe a nuestro país, pienso que el legislador debería ser mucho más cauteloso de cara a una eventual legalización de la MS: junto con los indiscutibles reparos éticos que suscita la MS, la sentencia Paradiso cuestiona, sin anular, algunos de los fundamentos principales de los casos Labassée y Menneson, y se aproxima mucho más a los presupuestos sentados por nuestro TS en la sentencia de 6 de febrero de 2014.

 

[1] http://www.unir.net/derecho/revista/noticias/la-maternidad-subrogada-frente-a-la-etica-y-el-derecho/549201566132/

[2] http://www.unir.net/derecho/revista/noticias/otro-pais-dice-no-a-la-maternidad-subrogada-camboya/549201568426/

[3] TEDH Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli contra Italia, nº 25358 de 24 de enero de 2017.

[4] Sentencia n.º 826 de la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 23 de noviembre de 2011.

[5] La eurodiputada E. Valenciano (PSOE), con ocasión con ocasión de la discusión del Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo se preguntaba si los vientres de alquiler pueden ser un modo de explotación de los cuerpos de los más pobres http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=CRE&reference=20151216&secondRef=ITEM-015&language=ES&ring=A8-2015-0344  En un sentido similar, se manifestó Beatriz Gimeno (Podemos) en el debate celebrado en la Asamblea de Madrid en marzo pasado http://www.religionconfidencial.com/iglesia-estado/maternidad-Podemos-PSOE-PP-Cs_0_2675132478.html Más contundente aún es la postura de la Federación Española para la Defensa de la Sanidad Pública (FEDSP), comunicado de junio pasado “cuando el embarazo no responde a los propios deseos de maternidad, sino que está  forzado para satisfacer el deseo de otr@s, y/o condicionado por su situación socioeconómica, se está reforzando la desigualdad de género al situar su cuerpo a disposición de los demás. Las políticas públicas deben ser garantes de los derechos, no de los deseos individuales”.

[6] http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/3533-los-hijos-nacidos-de-vientre-de-alquiler-no-pueden-ser-inscritos-en-el-registro-civil-espanol/

[7] Resolución A 2-372/88, de 16 de marzo de 1989, n. 11: acordó la prohibición de toda forma de maternidad bajo comisión, instando a que se declarase punible la mediación comercial, y las campañas que promueven tal actividad.

[8] http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A8-2015-0344+0+DOC+PDF+V0//ES

[9] http://assembly.coe.int/nw/xml/News/News-View-EN.asp?newsid=6355&lang=2&cat=8

 

[10] http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=23015&lang=en

[11] Asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassée c/Francia) de 26 de junio de 2014., Vid. Texto sentencia en http://hudoc.echr.coe.int/eng-press?i=003-4804614-5854905

[12] http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/3927-justicia-se-compromete-a-adecuar-la-legislacion-para-facilitar-la-inscripcion-en-el-registro-civil-de-los-ninos-nacidos-de-039;vientres-de-alquiler039;/

[13] Demanda nº 25358/12 de 27 de enero de 2015.